不倫の定義 判例上の不貞行為 同性愛・レズビアンも不倫
不倫という名の不幸の切符
判例より不貞行為を「配偶者ある者が、自由な意思にもとづいて、配偶者以外の者と性的関係を結ぶこととし、配偶者の自由意志に基づく姦通に限定しており、通説も判例と同様の立場。
民法770条2項の規定により離婚請求が棄却される可能性はあるが、その回数や期間は問われていないため、短期間の一時的な性的関係であっても不貞行為となる。
離婚請求
判例や通説が不貞行為を限定して解釈しているため、不貞行為を離婚原因とする離婚の訴えを提起する場合には、原告は被告の不貞行為を推測させる手紙や電子メール、ホテルや食事に関する領収書やクレジットカードの明細などを証拠として提示する必要があり、不貞行為を立証することは容易ではない。
判例としては、下記のような事例において、不貞行為が認められた。
夫が特定の女性と頻繁に外出して帰宅が遅くなることも稀ではなく、その2人の行動が友人間で噂され、知人達で会食した際に2人が行方をくらまし翌朝に帰宅したことなどから、「単なる友人の域を越えて性的関係ありと推認すべき」として不貞行為に該当すると認めた事例。
妻が特定の男性とアパートの一室で雨戸と出入口の鍵を閉めて2人きりになり、その際に夫がドアをノックしても開けなかったことや、和解の話合いの場で妻が不倫関係を明確に否認せず、示談金の提案に対し「考えてみる」との態度をとったことなどを総合し、「通常の交際の範囲を越えた深い男女関係にあったと推認するのが相当」として不貞行為を認めた事例。
判例や通説は不貞行為を「性的関係を結ぶこと」に限定して解釈しており、その立証も困難であることから、実務上では、民法770条1項5号に規定する「その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。」を併せて主張する場合も少なくない。
判例として、「不純な肉体関係を認定するに足る的確な証拠は存しない」とされたが、妻の疑惑を解かなかったことなどから、夫の責任で「婚姻を継続しがたい重大な事由があるもの」とし「離婚の請求は理由があるものとして認容」された事例がある。
同性との不貞行為
同性の者との不貞行為（いわゆる同性愛行為）は、判例により異同がある。
レズビアン・同性愛も不倫
1972年（昭和47年）の地方裁判決では、5号により離婚請求がされており、この判決によって、同性愛行為は不貞行為ではないとする見解が有力とされていた。しかし、2021年（令和3年）の地方裁判決では、同性同士の性的行為も不貞行為に当たるとされた。
2020年（令和2年）の東京高裁において、一方の不貞行為により破局した女性同士のカップルに対して「婚姻に準ずる関係にあった」として、不貞行為をした女性に賠償を命じた事例。
有責配偶者による離婚請求
不貞行為などを働き婚姻関係を破綻させた配偶者（有責配偶者）の側から民法770条1項5号による離婚請求をすることは、その配偶者（無責配偶者）にとっては「俗にいう踏んだり蹴たりである」として有責配偶者からの離婚請求は許されないとされ、最高裁はいわゆる消極的破綻主義を取っていた。
判例を重ねて消極的破綻主義の射程は明確化され、当事者双方の有責性を比較し、その有責性が同程度か有責配偶者の方が有責性が低い場合、有責配偶者の有責行為が婚姻関係の破綻後になされ、婚姻関係の破綻と因果関係がない場合は、有責配偶者からの離婚請求を認容すべきものとされた。学説の多数は、有責配偶者の離婚請求を認めることが反倫理的であることや、無責配偶者の保護に資するものであるとして、消極的破綻主義を支持していた。しかし、一度有責配偶者に設定されると将来にわたり離婚請求が認められなくなることや、有責配偶者が新たに形成した家族関係（内縁関係）が法的保護を受けられないことなどから、当事者の責任に関係なく離婚を認めるべきとの指摘。
不貞行為を働いた夫からの離婚請求があった事例について、1987年（昭和62年）に最高裁が、「夫婦の相当長期間の別居」、「未成熟子の不存在」、「特段の事情の不存在」の3要件による制限を付して積極的破綻主義を採用したことにより、消極的破綻主義に立っていた判例は変更。
親子関係不存在確認の訴え
「夫が子の出生を知った時から1年（民法777条）」を超えると、DNA鑑定などの科学的証拠により夫と子の間に生物学上の父子関係が認められない場合（つまり妻の不貞行為が判明した場合）であっても、「子の身分関係の法的安定を保持する必要」があるため、民法772条に規定する嫡出の推定が優先され、親子関係不存在確認の訴えをもって、その父子関係の存否を争うことは原則できない。
法務担当・佐藤法律事務所
